C.A.A.D.S foi contratado em 11/03/2010 para trabalhar em função autônoma de motorista de caminhão para a empresa AVANT EXPRESS, contudo, permaneceu laborando somente para aquela empresa, de segunda a sábado das 07:00 horas as 18:00 horas, sem hora de descanso e refeição, além de ter de responder as ordens de superior hierárquico, percebendo mensalmente o salário no valor de R$ 4.180,00 (quatro mil cento e oitenta reais).
Contudo, em 23/03/2013 foi o Trabalhador dispensado sem receber quaisquer valores de verbas rescisórias pelo fim do trabalho, tendo sido informado que o mesmo não era empregado, mas sim, autônomo contratado pela empresa.
Irresignado, o autor procurou o Advogado Douglas Moreira da Silva que propôs ação trabalhista, cobrando todas as verbas decorrentes da relação de emprego, quais sejam: saldo de salário, 13º, férias, horas extraordinárias, Tempo de espera, multa de 40% de FGTS, multa do artigo 477, §8º e 478 da CLT, além de R$ 800,00 (oitocentos reais) de verba salarial parcial não paga pela Empregadora no momento da dispensa.
Em Contestação a AVANT EXPRESS informou que o Trabalhador era empregado autônomo que não seguia ordens, que não sofria sanção em caso de ausência em dia de trabalho, entretanto, a própria testemunha da Empresa trouxe alegações diferentes das apresentadas no processo.
Em Sentença o Juiz 64º Vara do Trabalho acolheu as argumentações trazidas pelo Advogado e condenou a empresa AVANT EXPRESS a realizar todos os pedidos elencados pelo advogado, além de condenar a Empresa a realizar a assinatura da CTPS do Trabalhador, na função de motorista, conforme requerido pelo advogado.
Ainda cabe Recurso da Decisão.
Veja a Sentença na integra
Processo Nº RTOrd-xxxxxxxxxxxx.2014.5.01.
1 - RELACAO DE EMPREGO A divergencia nestes autos diz respeito a natureza da relacao outrora existente entre as partes. Segundo o reclamante, os servicos por ele prestados o foram na qualidade de empregado, muito embora a CTPS nao tenha sido formalizada. Ja a re afirmou que o reclamante era "autonomo". Assim estabelecida a controversia, era onus da reclamada provar que a relacao se desenvolvera de forma distinta da prevista na CLT, ja que o que e ordinario, presume-se; o que e extraordinario, prova-se. E o ordinario e que o trabalhador preste servicos a uma empresa por meio de um contrato de trabalho, regido pela CLT, mormente quando as atividades por ele desenvolvidas atendem as atividades-fim da empresa. Era o caso do reclamante. A reclamada e uma empresa de transporte e entregas. O reclamante era motorista de um veiculo que realizava transporte e entregas. Logo, era empregado da re. Isto e obvio e nao demandaria mais prova. Mas a prova veio, por meio do depoimento da testemunha indicada pela reclamada. Segundo ela, so os "autonomos" cadastrados poderiam prestar servicos. Se o reclamante nao comparecesse, apos confirmar, deveria prestar explicacoes a um empregado da empresa. Tambem nao receberia pelo dia. O pagamento era quinzenal, a demonstrar a continuidade na prestacao dos servicos (o que tambem o fazem os documentos juntados com a inicial). Nao era permitido fazer-se substituir por outrem, que nao estivesse cadastrado. Autonomo e o trabalhador que e livre no ajuste e prestacao de seus servicos. Nao era o caso do reclamante, claramente, que trabalhava de forma subordinada a re. Declara-se a existencia do vinculo. A duracao do contrato e aquela da inicial, a mingua de prova em sentido contrario. Nao tendo a reclamada provado outro valor, arbitra-se a remuneracao mensal em R$ 4.180,00 mensais, ao longo de todo o contrato. A funcao sera de "motorista", somente. Condena-se a parte re a formalizar o contrato na CTPS da parte autora (admissao: 11/03/2010; saida: 23/03/2013; funcao: motorista; remuneracao especificada: R$ 4.180,00 mensais, ao longo de todo o contrato), agindo a Secretaria na omissao. Em se tratando de obrigacao de fazer fungivel, passivel de ser realizada pela Secretaria com o mesmo resultado juridico, nao cabe a aplicacao de astreintes.
2 - HORAS EXTRAS E INTERVALO Alegou a parte autora que trabalhava em regime extraordinario, cumprindo os horarios declinados na inicial, nao recebendo corretamente pelas horas excedentes. Isto foi negado pela parte re. Assim estabelecida a controversia, era onus da exempregadora provar os horarios de trabalho, o que deveria fazer documentalmente, atraves de cartoes, livros ou folhas de ponto, nos termos da Sum. 338, do TST. Esta, entretanto, nao apresentou qualquer documento relativo ao controle de horario (cartoes de ponto, folhas ou livros que deveria manter por forca do art. 74, §2º da CLT), inclusive porque negou a existencia da relacao de emprego, atraindo a presuncao da sumula mencionada. A obrigacao de juntar tais documentos decorre da lei, da determinacao contida na notificacao da inicial e, principalmente, da S. 338, I do TST. Nao juntados os documentos, presumem-se verdadeiros os horario narrados na inicial. Nao se alegue que tal sumula permitiria ao empregador valerse alternativamente da prova documental e, na falta desta, da prova oral. Nada mais equivocado. A excecao admitida pela sumula deve se entender como aplicavel apenas nas hipoteses de impossibilidade inescusavel de apresentacao dos documentos, sequer alegada. A obrigacao das empresas e sempre manter controles idoneos e fidedignos. Se admitissemos a producao de prova oral estariamos desprestigiando a prova documental obrigatoria e previamente constituida e a s. 338/TST, instituindo um verdadeiro vale-tudo processual, permitindo o recurso a sucessivos meios de prova, ignorando os efeitos do desrespeito a lei. Neste sentido, a egregia 2ª Turma deste Tribunal entende que: "ao apresentar jornada diversa da que consta na exordial e impugnar o pedido de horas extras, sem colacionar os respectivos controles de frequencia a que estava obrigada, na forma do § 2º do artigo 74 da CLT, acrescida da determinacao contida no item 5 da notificacao inicial (fl. 292, 2º vol.), a Reclamada atraiu para si o onus probandi, conforme jurisprudencia pacificada na Sumula Nº 338, I, do Colendo TST (...) Assim, para eximir-se de sua omissao, pretendeu substituir a prova documental, pre-constituida, pela 5185 3 oral, olvidando que nao esta inserida na hipotese que permite a alternancia probatoria, qual seja, a impossibilidade inescusavel de apresentacao de tais documentos. (...) Nesse contexto, considerando-se que os "Demonstrativos de Jornada Trabalhada - Espelho de Ponto" , todos em branco , representam a prova cabal de que a Reclamada optou por cercear a propria defesa, na medida em que opera em desacordo com os ditames legais, tenho que nula nao e a r. sentenca, mas os referidos documentos, que a Recorrente apresentou fazendo letra morta, inclusive, da Sumula suso mencionada. (Processo nº RO 0157300-34.2007.5.01.0064 - Relator Desembargador Aloysio Santos) Entretanto, e com o unico objetivo de evitar as tao comuns alegacoes de cerceamento do direito de defesa, foi colhida prova oral a respeito. Tal prova, entretanto, destina-se as instancias superiores posto que, como conformada a controversia, ja se operada a confissao da reclamada. Assim, considerando as condicoes de trabalho narradas na inicial, condena-se a reclamada a pagar uma media mensal de 10h30min extras por mes, acrescidas de 50% e seus reflexos nas ferias mais 1/3, 13 o salarios, FGTS mais 40% e RSRs. Devidas, ainda, as horas de espera, a razao de 64,20 horas mensais, em media, acrescidas de 30% e seus reflexos nas ferias mais 1/3, 13 o salarios, FGTS mais 40% e RSRs. Por fim, faz jus o reclamante a receber mais uma media mensal de 21,40 horas mensais, referentes ao intervalo suprimido, acrescidas de 50% e seus reflexos nas ferias mais 1/3, 13 o salarios, FGTS mais 40% e RSRs. Nao sao devidos os reflexos dos reflexos das horas supra nos RSRs em outras parcelas, sob pena de criarmos um efeito cascata nao previsto e nao desejado pela lei (OJ n. 394 da SBDI -1 do TST).
3 - TERMINACAO CONTRATUAL Beneficia-se o reclamante da presuncao favoravel decorrente do principio da continuidade da relacao de emprego. Assim, acolhe-se a alegacao de dispensa imotivada de iniciativa patronal. Condena-se a parte re a pagar as ferias mais 1/3 (dois periodos integrais, em dobro; um periodo integral, simples; 1/12 proporcionais), 13º salario (10/12 ref. a 2010; 12/12 ref. a 2011 e 2012; 4/12 ef. a 2013), FGTS de todo o periodo acrescido de 40%, saldo de salarios (R$ 3.101,29), verbas salariais retidas (R$ 800,00) e multa do art. 477, § 8º., da CLT. Todas as parcelas supra, exceto o FGTS mas inclusive a indenizacao substitutiva de 40% e a multa do art. 477, § 8º, da CLT, serao acrescidas de 50% (art. 467 da CLT), que se caracteriza como um dos "pedidos implicitos" (apud Teixeira Filho, Manoel Antonio. Peticao Inicial e Resposta do Reu. Ed. LTr. S. Paulo: 1996). A multa do art. 477, § 8º, da CLT, e devida ja que a presente sentenca tem natureza declaratoria-condenatoria, mas nao constitutiva. Em relacao a sancao do art. 467 da CLT, sua aplicacao decorre do fato de nao se haver formado controversia juridicamente sustentavel. O reclamante nao pediu o pagamento do aviso previo. As ferias proporcionais foram limitadas pelo pedido.
4 - HONORARIOS Nao se encontra a parte autora sob assistencia sindical, na forma da Lei n° 5.584/70, sendo indevidos os honorarios. Inteligencia das Sums. 219 e 329 do TST.
5 - OUTRAS MATERIAS Falece competencia a Justica do Trabalho para conhecer e julgar o pedido K. A respeito da materia, a competencia desta Especializada esta limitada as contribuicoes incidentes sobre as parcelas objeto da condenacao. Deferem-se a parte autora os beneficios da justica gratuita a vista da declaracao ID 7921695. A presente sentenca e liquida, observadas as Sumulas 368 (com as adequacoes decorrentes da redacao dada ao paragrafo unico do art. 876 da CLT pela Lei nº 11.457/2007, de 16 de marco) e 381 do TST, estando atualizada e com juros ate a presente data. Condena-se a parte re a formalizar o contrato na CTPS da parte autora (admissao: 11/03/2010; saida: 23/03/2013; funcao: motorista; remuneracao especificada: R$ 4.180,00 mensais, ao longo de todo o contrato), agindo a Secretaria na omissao. Os calculos foram feitos com o programa JURISCALC. Os valores apurados ja consideram as multas e sancoes deferidas bem assim os descontos previdenciarios e fiscais cabiveis, a compensacao e as deducoes aplicaveis. Encontra-se atualizada e com juros ate a data de hoje, permanecendo a contagem ate o deposito integral da quantia na forma do art. 9º, § 4º, da Lei nº 6.830/80.
III - CONCLUSAO FUNDAMENTOS PELOS QUAIS, DECIDO ACOLHER, EM PARTE, os pedidos formulados pela parte autora em face da parte re, condenando-a a pagar, no prazo legal, R$ 281.009,07 (valor bruto) conforme discriminacao contida nas planilhas anexas, parte integrante desta sentenca. A presente sentenca e liquida, observadas as Sumulas 368 (com as adequacoes decorrentes da redacao dada ao paragrafo unico do art. 876 da CLT pela Lei nº 11.457/2007, de 16 de marco) e 381 do TST, atualizada e com juros ate a presente data. Deducoes fiscais e contribuicoes previdenciarias serao recolhidas sob pena de comunicacao a Receita Federal do Brasil e execucao (art. 114, VII, da Constituicao Federal). Custas, pela re, no importe de R$ 5.620,18. Transitando esta em julgado, oficie-se a DRT do Ministerio do Trabalho e Emprego e a CEF (FGTS). Intimem-se as partes via DEJT. Nada mais. Marcelo Jose Duarte Raffaele Juiz do Trabalho RIO DE JANEIRO,Quinta-feira, 24 de Julho de 2014 Juiz (a) Titular de Vara do Trabalho
