[ARTIGO] A ILEGALIDADE DO USO DO SISTEMA DE MARCAÇÃO DE PONTO POR EXCEÇÃO PELA EMPRESA EMPREGADORA

No decorrer do tempo várias Empresas passaram a realizar uma nova modalidade de fiscalização da realização do expediente de trabalho de seus funcionários, denominado de “sistema de marcação de ponto por exceção”.

Nela o Empregado não mais realiza as marcações de seu horário de início de expediente, intervalo entre jornada, o consequente regresso a sua atividade e a sua saída.

No sistema de marcação de ponto por exceção somente são computadas situações supervenientes como: faltas, atrasos e a realização de horas extraordinárias e/ou noturnas, ou seja, qualquer mudança em seu expediente de trabalho deverá ser computada para fins de desconto ou pagamentos dos citados encargos, sendo esse sistema utilizados por grandes Empresas.

Contudo, se o Empregado fica impossibilitado de realizar a marcação de ponto por exceção pela Empresa com o objetivo de evitar o pagamento de horas extraordinárias, como o Empregado conseguirá demonstrar que realizou naquele período as citadas horas???

Nesta esteira o art. 74, § 2º da CLT assim dispõe:

O artigo 74, § 2º da CLT dispõe:

Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.

(...)

§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.(Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

Assim verifica-se que possuindo a Empresa mais de 10 (dez) Empregados em seus quadros de funcionários deverá obrigatoriamente a Empresa que realizar a frequência do ponto na forma do § 2º do artigo 74 da CLT.

Entretanto, tal tema é bastante controvertido na jurisprudência dos Tribunais Regionais do Trabalho, tendo correntes doutrinárias que defendem a mantença do sistema de controle por exceção, albergando a tese das Empresas que afirmam que tal sistema é tem previsão legal ante a permissão expressa em Convenções Coletivas, quanto por meio da portaria 1.120/95 expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego - MTE.

Em que pese as argumentações dos defensores do sistema de marcação de ponto por exceção, entendo que tal sistema encontra-se colidentes não só com a CLT, quanto no próprio ordenamento jurídico.

Primeiramente não pode ser cogitada a alteração de dispositivo legal previsto na CLT,  norma imperativa, por meio de realização cláusulas previstas em Convenções Coletivas, ante a sua natureza privada.

Outrossim, conforme determinado pela Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, a única maneira de alterar Lei é com a edição de nova texto legal que revogue expressamente a norma anterior, quando lei posterior for incompatível com lei anterior ou mesmo que esta regule matéria que tratava a lei anterior, conforme previsto no art. 2º, §1º da LIDB, transcrito abaixo: 

Art. 2^o  Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. (Vide Lei nº 3.991, de 1961)

1^o  A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Nesse esteira, também não se pode cogitar o uso do sistema de marcação de ponto por exceção, ante a permissão concedida pela Portaria 1.120/95 do Ministério do Trabalho e Emprego, uma vez que a mesma, sendo tão somente uma Portaria, não tem condão de realizar qualquer alteração na dispositivo legal, e a aceitabilidade dessa tese viola o princípio da hierarquia das normas.

Cabe aqui salientar que o não cumprimento, pela Empresa do parágrafo 2º do Artigo 74 da CLT, poderá vir a acarretar a confissão ficta da jornada de trabalho informada pelo Empregado em futura Reclamação trabalhista, conforme dispõe súmula 338 do TST transcrito abaixo:

SUMULA 338 TST - HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA - I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A NÃO-APRESENTAÇÃO INJUSTIFICADA DOS CONTROLES DE FREQUÊNCIA GERA PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DA JORNADA DE TRABALHO, A QUAL PODE SER ELIDIDA POR PROVA EM CONTRÁRIO.

Assim, a fim de evitar possíveis e prováveis problemas, é de bom alvitre que as Empresas utilizem-se do sistema determinado de marcação de ponto de modo autônomo e paralelamente o sistema de marcação por exceção.