No dia 05/01/2012 TCDS adentrou nos
quadros da Força Aérea Brasileira – FAB para realizar o serviço militar
obrigatório, onde realizando bateria de exames foi constatado que
o mesmo era portador do vírus da AIDS, sendo tal fato desconhecido pelo TCDS até aquele momento
Contudo, permaneceu TCDS prestando o serviço obrigatório vindo a se
formar como soldado , quando, no dia 01/08/2012, foi abruptamente comunicado
da dispensa por parte de seus superiores hierárquicos
Inconformado TCDS procurou o advogado
Douglas Moreira da Silva que propôs ação anulatória e indenizatória em face da UNIÃO FEDERAL visando a obtenção da reintegração do Autor aos
quadros da Força Aérea Brasileira com soldo e vencimentos de 03º Sargento da aeronáutica além dos danos morais sofridos, requerendo antecipação de tutela a qual foi inicialmente indeferida pelo MM Juízo.
Contudo, verificado que todos os exames trazidos pelo Autor fora produzidos pela Ré, o Juiz da 17ª Vara Federal do Rio de Janeiro, Dr. Eugênio Rosa de Araujo, julgou a demanda PARCIALMENTE PROCEDENTE, condenando a Ré a realizar a reintegração do Autor nos quadros da Força Aérea Brasileira, além da reforma remunerada, passando de soldado para 3º Sargento da Aeronáutica, além do pagamento do soldo desde a data do licenciamento.
A seguir abaixo Sentença transcrita:
______________________________________________________________
PODER
JUDICIÁRIO
JUSTIÇA
FEDERAL
SEÇÃO
JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO
17ª
Vara Federal do Rio de Janeiro
ORDINÁRIA/SERVIDORES
PÚBLICOS
Processo
nº 00X1316-46.2013.4.02.5101
AUTOR: TCDS
REU:
UNIAO FEDERAL
CONCLUSÃO
(Tipo
A)
TCDS
ajuizou a presente AÇÃO ORDINÁRIA, com pedido de tutela antecipada, contra a
UNIÃO FEDERAL, objetivando sua reforma por invalidez, com o pagamento dos
soldos vencidos e indenização por danos morais.
Sustenta,
em síntese, que foi selecionado e convocado, em 05/01/2012, para prestar
serviço à Força Aérea Brasileira ¿ FAB, ingressando nos quadros de recruta e
que, em 23/01/2012, ao realizar a coleta obrigatória de sangue, descobriu ser
portador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA/AIDS). Aduz que foi
retirado da formação em que se encontrava o seu pelotão, formado por colegas de
caserna, sendo encaminhado ao setor médico no Hospital de Aeronáutica dos
Afonsos, onde foi informado que deveria realizar a entrega do seu material, uma
vez que estava dispensado do serviço militar. Assevera que não lhe foi
oferecido qualquer auxílio médico a fim de tratar a doença ou mesmo auxílio
psicológico ante a sua nova condição. Alega, ainda, que tem direito à reforma,
nos termos do art. 108, V da Lei 6.880/80 e Lei 7.678/88.
Instruindo
a inicial vieram os documentos de fls. 11/20.
Deferido
o benefício da gratuidade de justiça e indeferido o pedido de antecipação dos
efeitos da tutela às fls. 22.
Contestação
às fls. 25/31, sustentando a improcedência do pedido, diante da legalidade do
licenciamento e inexistência de dano moral.
Réplica
às fls. 34/41, com protesto por prova pericial.
A
União informou não ter mais provas a produzir.
É
o relatório.
Fundamento
e decido.
Inicialmente,
impende-se consignar a dispensa da prova pericial requerida às fls. 40, tendo
em vista que o documento de fls. 19/20, realizado nas próprias dependências da
ré, confirmam o alegado diagnóstico sorológico da infecção pelo HIV.
Merece
prosperar, em parte, a pretensão autoral.
O Estatuto dos Militares (Lei 6880/80)
estipula as regras acerca da reforma por invalidez nos seguintes termos:
"Art. 108. A incapacidade definitiva
pode sobrevir em conseqüência de:
I -
ferimento recebido em campanha ou na manutenção da ordem pública;
II - enfermidade contraída em campanha ou na
manutenção da ordem pública, ou enfermidade cuja causa eficiente decorra de uma
dessas situações;
III -
acidente em serviço;
IV -
doença, moléstia ou enfermidade adquirida em tempo de paz, com relação de causa
e efeito a condições inerentes ao serviço;
V - tuberculose ativa, alienação mental,
neoplasia maligna, cegueira, lepra, paralisia irreversível e incapacitante,
cardiopatia grave, mal de Parkinson, pênfigo, espondiloartrose anquilosante,
nefropatia grave e outras moléstias que a lei indicar com base nas conclusões
da medicina especializada; e
VI - acidente ou doença, moléstia ou
enfermidade, sem relação de causa e efeito com o serviço.
§ 1º
Os casos de que tratam os itens I, II, III e IV serão provados por atestado de
origem, inquérito sanitário de origem ou ficha de evacuação, sendo os termos do
acidente, baixa ao hospital, papeleta de tratamento nas enfermarias e
hospitais, e os registros de baixa utilizados como meios subsidiários para
esclarecer a situação.
§ 2º
Os militares julgados incapazes por um dos motivos constantes do item V deste
artigo somente poderão ser reformados após a homologação, por Junta Superior de
Saúde, da inspeção de saúde que concluiu pela incapacidade definitiva,
obedecida à regulamentação específica de cada Força Singular.
Art. 109. O militar da ativa julgado incapaz
definitivamente por um dos motivos constantes dos itens I, II, III, IV e V do
artigo anterior será reformado com qualquer tempo de serviço.
Art. 110. O militar da ativa ou da reserva
remunerada, julgado incapaz definitivamente por um dos motivos constantes dos
incisos I e II do art. 108, será reformado com a remuneração calculada com base
no soldo correspondente ao grau hierárquico imediato ao que possuir ou que
possuía na ativa, respectivamente.
1º Aplica-se o disposto neste artigo aos
casos previstos nos itens III, IV e V do artigo 108, quando, verificada a
incapacidade definitiva, for o militar considerado inválido, isto é,
impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho.
Art. 111. O militar da ativa julgado incapaz
definitivamente por um dos motivos constantes do item VI do artigo 108 será
reformado:
I -
com remuneração proporcional ao tempo de serviço, se oficial ou praça com
estabilidade assegurada; e
II -
com remuneração calculada com base no soldo integral do posto ou graduação,
desde que, com qualquer tempo de serviço, seja considerado inválido, isto é,
impossibilitado total e permanentemente para qualquer trabalho.
("Legislação Militar Administrativa", Eugênio Rosa, Ed. Lúmen Júris,
2006, pág. 254/255)
Deflui
da norma, que é devida a reforma por invalidez, com proventos na graduação em
que se encontrava quando do licenciamento, ao militar que se acidentar em
serviço e se incapacitar para o serviço no âmbito das Forças Armadas. Já a
reforma por invalidez, com proventos na graduação superior é deferida no caso
de o militar ser julgado impossibilitado de realizar qualquer trabalho, tanto
para as Forças Armadas, quanto para a vida civil.
Ocorre
que a Lei 7670/88, em seu art. 1o, definiu expressamente que a AIDS é doença
incapacitante e configura causa que justifica a reforma militar, na forma do
art. 108, V, da lei acima citada. É ler:
Art.
1º A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - SIDA/AIDS fica considerada, para
os efeitos legais, causa que justifica:
I - a concessão de:
a) licença para tratamento de saúde prevista nos artigos 104 e 105 da
Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952;
b) aposentadoria, nos termos do art. 178, inciso I, alínea b, da Lei nº 1.711,
de 28 de outubro de 1952;
c) reforma militar, na forma do disposto no art. 108, inciso V, da Lei
nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980;
d) pensão especial nos termos do art. 1º da Lei nº 3.738, de 4 de abril
de 1960;
e) auxílio-doença ou aposentadoria, independentemente do período de
carência, para o segurado que, após filiação à Previdência Social, vier a
manifestá-la, bem como a pensão por morte aos seus dependentes;
Sendo
assim, como a lei definiu a AIDS, mesmo sem relação de causa e efeito com o
serviço militar, como doença incapacitante, em se verificando a contaminação do
militar, deve o mesmo ser reformado, na forma do art. 108, V, da Lei 6880/80.
Nesse
sentido:
¿...
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. PORTADOR DO VÍRUS HIV. REFORMA EX
OFFICIO POR INCAPACIDADE DEFINITIVA. PROVENTOS NO GRAU IMEDIATO. CABIMENTO.
PRECEDENTES. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA CARACTERIZADA. IMPOSSIBILIDADE DE
REAVALIAÇÃO POR ESTA CORTE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. INCIDÊNCIA.
- O STJ firmou entendimento no sentido de
que o militar portador do vírus HIV tem o direito à reforma ex officio por
incapacidade definitiva. Firmou-se ainda, nesta Corte, a orientação de que a
reforma do militar portador do vírus HIV deve se dar com remuneração calculada
com base no posto hierárquico imediato, independentemente do grau de
desenvolvimento da doença. Precedentes.
(...)¿ (RESP 1388962, decisão, Min. Humberto
Martins, 05/12/2013)
MILITAR. PORTADOR ASSINTOMÁTICO DO VÍRUS
HIV. IRRELEVÂNCIA. REFORMA. POSSIBILIDADE. INCAPACIDADE. REMUNERAÇÃO. SOLDO.
GRAU HIERÁRQUICO IMEDIATO. 1. Agravo retido não conhecido, uma vez que sequer
foi interposta apelação pelo autor, deixando de ser obedecida exigência do art.
523, §1º, do CPC. 2. Preliminar de ausência de interesse processual afastada em
virtude da resistência à pretensão autoral. 3. Na hipótese dos autos, é
incontroverso que o autor é portador assintomático do vírus HIV. 4. A Lei nº
7.670, de 08 de setembro de 1988, em seu art. 1º, inciso I, "c¿ inclui os
militares portadores da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida no rol dos
beneficiados pelo artigo 108, inciso V, da Lei 6.880/80, garantindo-lhes
direito à reforma. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é
pacífica no sentido de que o militar portador do vírus HIV tem o direito à
reforma ex officio por incapacidade definitiva, com a remuneração calculada com
base no posto hierarquicamente imediato, independentemente do grau de
desenvolvimento da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS. Precedentes.
6. Agravo retido não conhecido. Apelação e remessa necessária conhecidas e
desprovidas. (TRF2, APELRE 201251010060960 Desembargador Federal JOSE ANTONIO LISBOA
NEIVA E-DJF2R - Data::02/10/2013)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO
DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR.
PORTADOR DO VÍRUS HIV. PROVENTOS CORRESPONDENTES AO GRAU HIERÁRQUICAMENTE
IMEDIATO. I - Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela União,
objetivando a cassação da decisão que deferiu em parte o pedido de antecipação
dos efeitos da tutela formulado pelo autor, ora Agravado, que pretende ter
assegurado o direito à remuneração com base no soldo correspondente ao grau
hierárquico imediato ao que possuía na ativa, em virtude de sua condição de
portador do vírus da AIDS. II -O caso se enquadra perfeitamente nos ditames dos
artigos 108, inciso V c/c 110, §2º, alínea c, ambos da Lei nº 6.880/80, já que
se trata de doença incurável, posteriormente inserida no rol das moléstias que
justificam asreformas dos militares por incapacidade definitiva, nos termos da
Lei nº7.670/88, que não diferenciou o portador do vírus do HIV sintomático do
assintomático. Precedentes. III - A revisão dos proventos do Agravado, in casu,
visa a proporcionar melhores condições materiais para arcar com o custo do
tratamento necessário aos portadores do vírus HIV. IV - Agravo Interno
improvido. (TRF2, AG 201202010184014 Desembargador Federal REIS FRIEDE E-DJF2R
- Data::24/05/2013)
No
caso dos autos, os documentos produzidos pela própria ré de fls. 18/20 atestam
que o autor é portador do vírus HIV, o que revela o seu direito a ser reformado
com os proventos da patente de grau hierárquico superior a que ostentava na
ativa, in casu, a de Terceiro-Sargento, eis que, ainda que houvesse
possibilidade, em tese, de realização de algumas atividades laborativas, a
norma especial define a moléstia em foco como incapacitante para qualquer trabalho.
No
tocante ao pedido de dano moral, este não merece acolhida, tendo em vista não
ter restado comprovado, nos autos, qualquer conduta danosa ou discriminatória
da União ou de seus agentes, verificando-se, in casu, ausência dos requisitos
ensejadores da responsabilidade civil.
Note-se
que o autor alega na exordial, ter sido tratado com discriminação, no entanto,
não produz qualquer prova nesse sentido, tendo protestado somente por prova
pericial por ocasião da fase instrutória do feito (fls. 34/41). Ora, como
incumbe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito, ¿se o autor não
demonstra o fato constitutivo do direito invocado, o réu não pode ser condenado
por dedução, ilação ou presunção.¿ (AASP 1.675:27).
ISTO
POSTO, na forma da fundamentação supra JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, O
PEDIDO, para anular o ato de licenciamento do autor e condenar a ré a
reformá-lo com a remuneração calculada com base no soldo de Terceiro-Sargento,
com o pagamento das parcelas em atraso atualizadas pela SELIC, como fator único
de correção monetária e juros de mora.
Diante da plausibilidade do direito invocado, eis que procedente o
pedido, e, ainda, considerando o periculum in mora, decorrente do fato de se
tratar de verba alimentar e, ainda, da doença que acomete o autor, a qual
inspira muitos cuidados e demanda vários
gastos com medicação, DEFIRO A TUTELA ANTECIPADA para determinar que o autor
seja imediatamente reintegrado.
Custas e
honorários advocatícios, os quais fixo em 5% sobre o valor da condenação,
a serem suportados pelas respectivas
partes, de acordo com o art. 21 do C.P.C., ressalvando-se, quanto ao autor, que
tal cobrança ficará condicionada à
comprovação, no prazo legal, da cessação do estado de miserabilidade jurídica,
ex vi dos arts. 7o. e 12, ambos da Lei 1.060/50.
Sentença
sujeita ao duplo grau de jurisdição.
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